Archivio mensile Aprile 2018

DiGiuliano Casale

Intestazione Fiduciaria

Breve descrizione del rapporto fiduciario

L’intestazione fiduciaria serve principalmente a creare uno schermo sulle reali disponibilità di uno o più beni e/o per delegare ad esperti del settore la gestione di quote aziendali, di proprietà immobiliari e di patrimoni finanziari.

Negozio fiduciario – Forma(Cass. Civ., sez. II, sentenza 27 agosto 2012, n. 14654)

Il negozio fiduciario è il negozio con il quale un soggetto (il fiduciante) trasferisce ad un altro soggetto (il fiduciario) la titolarità di un diritto, il cui esercizio viene limitato da un accordo tra le parti (pactum fiduciae) per uno scopo che il fiduciario si impegna a realizzare, ritrasferendo poi il diritto allo stesso fiduciante o ad un terzo beneficiario. La fattispecie si sostanzia in un accordo tra due soggetti, con cui il primo trasferisce (o costituisce) in capo al secondo una situazione giuridica soggettiva (reale o personale) per il conseguimento di uno scopo pratico ulteriore, ed il fiduciario, per la realizzazione di tale risultato, assume l’obbligo di utilizzare nei tempi e nei modi convenuti la situazione soggettiva, in funzione strumentale, e di porre in essere un proprio comportamento coerente e congruo. Trattandosi di fattispecie non espressamente disciplinata dalla legge, e, in mancanza di una disposizione espressa in senso contrario, il factum fiduciae non può che essere affidato al principio generale della libertà della forma.

Trattandosi di “trasferimento” da un soggetto ad un altro di un diritto, la violazione degli obblighi contrattuali sottoscritti può portare ad una richiesta risarcitoria del danno provocato dal  fiduciario verso il fiduciante. È importantissimo quindi scegliere un fiduciario solido, magari una fiduciaria bancaria, che garantisca non solo la restituzione dei beni o diritti conferiti ma anche l’eventuale danno derivante dalla gestione dei patrimoni o dei diritti. Peraltro le società che in forma esclusiva si occupano di amministrare patrimoni per conto di terzi, sono regolate da una specifica legge (23 nov. 1939 n 1966) e sono soggette alla vigilanza da parte del Ministero dello Sviluppo Economico.

Per quanto attiene alla tutela del patrimonio conferito in fiduciaria, si osserva che la stessa è riferibile esclusivamente alla creazione di uno schermo nei confronti di terzi. Essendovi infatti una separazione netta tra beni della fiduciaria ed i beni del fiduciante, e rimanendo questi ultimi nel patrimonio del fiduciante stesso, qualora i creditori vengono a conoscenza del titolare effettivo dei beni conferiti, gli stessi possono essere aggrediti. Rientra quindi in quegli elementi di gestione del rischio di azienda, in particolare quando si ha la sola necessità di schermare acquisti.

Pur essendo la fiduciaria responsabile civilmente o penalmente nei casi di violazione indebita del segreto fiduciario, sono presenti delle deroghe nei casi specifici previsti dalla legge. In tali casi l’ufficiale giudiziario, autorizzato dal giudice dell’esecuzione, può ricercare eventuali consistenze patrimoniali con intestazione fiduciaria, pur rimanendo complessa l’individuazione dei patrimoni detenuti in fiduciaria nonché tempisticamente lunga la ricerca dato l’alto numero di società presenti sul territorio europeo e la sussistenza del principio del segreto fiduciario.

Un aspetto importante riveste la tipologia di amministrazione fiduciaria. Questa può essere di tipo “statico” o “Dinamico”. Nell’amministrazione di tipo statico la fiduciaria è solo un mero esecutore di disposizioni impartite dal fiduciante. Nell’amministrazione di tipo dinamico invece, la fiduciaria offre un vero e proprio servizio di gestione del patrimonio. Particolare interesse rivestono alcune banche che offrono, in forma separata, sia l’amministrazione fiduciaria statica che la gestione attiva del patrimonio per il raggiungimento degli obiettivi del fiduciante.

Il trasferimento dei patrimoni fiduciae causa può distinguersi in due tipologie: Fiducia di tipo romanistico: dove il fiduciario è investito di un potere giuridico dal punto di vista reale illimitato, sebbene circoscritto dall’obbligo sottoscritto con il pactum fiduciae; in caso di violazione dell’obbligo, il fiduciante potrà agire solo con una normale azione di risarcimento del danno; Fiducia di tipo germanistico: dove il fiduciario è sì investito di un potere giuridico di disposizione illimitato, ma lo stesso è anche risolutivamente condizionato; ogni uso contrario allo scopo convenuto determina una azione di rivendicazione, con ritorno del bene o diritto anche a danno del terzo acquirente.

In ambito fiscale l’Agenzia delle entrate tende a far valere la prevalenza della titolarità effettiva dei patrimoni rispetto a quella apparente, quindi la relativa tassazione, pur nel rispetto del principio della riservatezza del fiduciante, rimarrà in capo allo stesso per effetto della trasparenza fiscale delle società fiduciarie. Nel caso di investimenti finanziari e/o partecipazioni azionarie , il fiduciante potrà avvalersi delle comunicazioni della fiduciaria per la determinazione delle imposte sul capital gain e della corretta dichiarazione delle quote di reddito derivanti dalle partecipazioni. Nel caso invece di trasferimenti fiduciari di immobili , i risvolti fiscali sono legati alla tassazione sul cambio di intestazione (imposte ipotecarie e catastali) , alla tassazione sui redditi immobiliari (senza obbligo di menzione del riferimento per mantenere la riservatezza), alla tassazione delle plusvalenze realizzate dalla cessione ed infine alla re intestazione al fiduciante al momento della cessazione del rapporto fiduciario. L’IMU invece deve essere corrisposto dalla fiduciaria.

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